2.4.2.1 Zina (TMK 161)
2.4.2.1.1 Kavram
TMK md.161 : “Eşlerden biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir. Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her halde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer. Affeden tarafın dava hakkı yoktur”
Kanun zinadan ne anlaşılması gerektiğini belirtmemektedir. Genel olarak zina, evli bir erkeğin karısından başka bir kadınla veya evli bir kadının kocasından başka bir erkekle isteyerek cinsel ilişkide bulunması olarak tanımlanmaktadır.[1]
Zina kusura dayalı bir boşanma sebebi olduğu gibi, aynı zamanda mutlak boşanma sebebidir. Bu nedenle hâkim ortak hayatın diğer eş için çekilmez hale gelmiş olup olmadığını araştırmaksızın boşanma kararı verebilir. Zina ile birlikte diğer sebeplere dayalı olarak da açılmış boşanma davasında hâkim öncelikle özel boşanma sebebi olan zinanın mevcut olup olmadığını araştırır ve kararını öncelikle bu maddeye göre verir. Hem özel hem de genel sebebe dayanılarak boşanma davası açılmış ise, doğuracakları hukuki sonuçlar farklı olacağından öncelikle özel boşanma sebeplerinin bulunup bulunmadığı belirlenmeli, özel sebep varsa, bu sebebe dayanılarak, özel boşanma sebeplerinin gerçekleşmemesi veya özel sebebe dayalı dava hakkının düşmüş olması halinde, deliller, genel boşanma sebebi çerçevesinde değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmelidir.
2.4.2.1.2 Zina Davasının Şartları
2.4.2.1.2.1 Evlilik İlişkisinin Bulunması
Eşlerden birinin zinasından söz edebilmek için, aralarında bir evlilik ilişkisinin bulunması şarttır. Bu ilişkinin geçerli veya butlanla sakatlanmış bir evlilikten doğmuş olmasının hiçbir önemi yoktur. Karı veya kocanın evlilikten önce yahut evliliğin ortadan kalkmasından sonra ayrı cinsten bir kişiyle cinsel ilişkide bulunmuş olması zina sayılmaz.[2]
Bununla birlikte, evlilik birliği devam ettiği sürece ayrılık, gaiplik, boşanma davası açmış olma gibi durumlarda dahi eşlerin birbirine karşı olan sadakat yükümü devam ettiği için[3] eşlerin başka kişilerle cinsel ilişkide bulunması zina fiilini oluşturur.
2.4.2.1.2.2 Başkasıyla Cinsel İlişkide Bulunma
Zina sebebiyle boşanma davası açılabilmesi için, eşlerden birinin başka bir kimseyle cinsel ilişkide bulunmuş yani cinsel fiilin gerçekleşmiş olması şarttır. Bu cümleden olarak, öğretide cinsel ilişki girişiminde bulunmak, örneğin flört, mektuplaşma, cinsel ilişki gerçekleşmeksizin yakın bedeni temaslar, sevişme, öpme ve sarılma biçimindeki davranışlar zina sayımlamamaktadır.[4] Ancak Yargıtay aksi görüştedir. Yine bir eşin aynı cinsten bir kimse ile cinsel ilişkide bulunması da zina kavramı içinde değerlendirilmemektedir. Ancak öğretide bu davranışların da örneğin haysiyetsiz yaşam sürme gibi boşanma sebebi teşkil edebileceği belirtilmektedir.[5]
Kadın veya kocanın böyle tek bir cinsel ilişkisi dahi zina teşkil eder. Bununla birlikte zina Türk Ceza Kanunu bakımından suç olmaktan çıkarılmıştır.
2.4.2.1.2.3 Zina Edenin Kusurlu Olması
Bir eşin kusuru olmadan böyle bir ilişkide bulunması, örneğin kadının kaçırılarak zorla tecavüze uğraması ve bunun gibi irade dışı durumların zina sayılmayacağı düşünülmektedir.[6]
2.4.2.1.3 Zinanın İspatı
Zina fiili iki kişi arasında büyük bir gizlilikle oluşmaktadır. Bu sebeple ispat edilen çeşitli olayla ve olgular bir zinanın bulunduğu konusunda hâkime kanaat verdiği takdirde[7] hâkim zina suçüstü tespit edilmiş olmasa bile boşanmaya karar verir. Nitekim Yargıtay, başka bir erkeğin uzun süre eve alınmasını zinanın varlığı hakkında karine saymış ve boşanma kararı vermiştir. Bunun gibi başka bir kişiyle evi terk eden ve karı-koca hayatı yaşayan kadın aleyhine zina nedenine dayalı olarak boşanma kararı verilmiştir. Bunun yanında telefonla görüşme, mesaj gönderme ve bu kişinin arabasına binmeyi zinaya delalet eden davranış olarak görmemiştir.
Bunun yanında davalının zina yaptığını ikrar(kabul) etmesi, hâkimi bağlamaz.[8]Yani açılan bir davada, diğer delillerle hâkim davalının zina yaptığına ikna olmazsa bu sebeple boşanmaya karar vermeyebilir.
Bununla birlikte davalının zina ettiğini kabul etmesi ile açılan boşanma davasını kabul etmesi birbirinden farklı durumlardır. Davalı zina ettiğini kabul etmeksizin açılan boşanma davasını kabul edebilir. Davalının boşanma davasını kabul etmesi halinde anlaşmalı boşanma davası hükümleri uygulanacaktır. Yine açılan davada zina yanında evlilik birliğinin temelinden sarsılmış olması sebebine de dayanılmış olması halinde, zinanın ispatlanamadığı durumlarda genel boşanma sebebi olan evlilik birliğinin temelinden sarsılmış olup olmadığı incelenerek bu sebebe göre boşanma kararı da verilebilir.
Davacının da zina yapmış olması davalının zina fiiline dayanılarak boşanma kararı verilmesine engel olmaz. Zina sabit olursa hâkim boşanmaya karar verir, ayrıca zinanın evlilik birliğini sarsıp sarsmadığı, müşterek hayatı çekilmez kılıp kılmadığı araştırılmayacaktır.
2.4.2.1.4 Dava Hakkının Düşmesi
2.4.2.1.4.1 Hak Düşürücü Sürenin Dolması
Medeni Kanun 161/2’ye göre “davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her halde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer.”
Buna göre iki tane süre bulunmaktadır. Birinci süre eşin, eşinin zina yaptığını öğrendiği tarihten itibaren altı aydır. Bu sürenin geçmesi halinde dava hakkı düşer. İkinci süre ise zina fiilinden itibaren beş yıldır.Devam eden zina eyleminde süre, bu eylemin sona erdiği tarihte başlar. Zinadan itibaren beş yıllık sürenin dolması halinde yine dava hakkı düşer.
Zina devam etmişse, her zina fiilinden itibaren yeni bir dava hakkı vardır. Yani ilk fiilden itibaren beş yıl dolmuş olsa bile en sonuncusundan itibaren süre dolmamışsa boşanma davası açma hakkı vardır.
Sürenin dolması nedeniyle zinaya dayalı boşanma davası açma hakkı düşmüş olsa bile, bu zina geçimsizliğe sebep olmuşsa, bu nedenle boşanma davası açılabilir.
2.4.2.1.4.2 Af
Medeni Kanun 161/3’e göre “affeden tararın dava hakkı yoktur”. Dava hakkı olan eş, zina yapmış olan eşini affederse dava hakkı ortadan kalkmış olur. Af, zinanın işlenmesinden sonra, diğer eşin, bu kabahati bağışladığını açıklamasıdır. Bu nedenle henüz fiil işlenmeden bu fiile razı olma ya da muvafakat etme, af kapsamına girmez. Bununla birlikte muvafakat, eşi zinaya teşvik etme şeklinde olmuşsa bu davranışa rağmen boşanma davası açılması hakkın kötüye kullanılması teşkil edebilir ve bu nedenle açılmış dava reddedilebilir. Yargıtay, eşlerin birbirinin zinasına razı olmalarını ahlaka aykırı bulmakta ve bunu af mahiyetinde görmemektedir.[9]
Af iradesinin açıklanması açık olabileceği gibi zımnî de olabilir. Ancak zımnî iradeden bahsedebilmek için eşin davranışlarından af iradesi tereddütsüz anlaşılmalıdır. Af, mutlaka affeden eşin serbest iradesinin ürünü olmalı, yani aldatma yahut korkutma yoluyla elde edilmemiş olmalıdır.[10] Bununla birlikte zinayı öğrenmesine karşın eşi ile müşterek hayata devam etmek mutlaka af anlamına gelmez.
2.4.2.1.5 Mal Rejimi Yönünden Önemi
Yasal mal rejimi olan edinilmiş mallara katılma rejiminden kaynaklanan alacak haklarının, boşanma kararının zina nedeniyle verilmiş olması halinde hâkim tarafından kaldırılmasına karar verilebilir.
2.4.2.1.6 Örnek Yargıtay Kararları
2.4.2.1.6.1 Özel Boşanma Sebeplerinin Varlığı Halinde Onların Öncelikle Karara Bağlanması Gerektiği
“Davalı-davacı koca Türk Medeni Kanununun 166/1-2 maddesine dayalı boşanma davası yanında zina hukuki nedenine ( TMK.md.161 ) dayalı olarak da boşanma isteminde bulunmuştur. Öncelikle özel boşanma nedeni olan zina hukuki nedenine dayalı boşanma isteği hakkında olumlu ya da olumsuz bir hüküm kurulması gerekirken bu husus üzerinde durulmadan karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.”
YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ E. 2010/1651 K. 2011/3217 T. 3.3.2011
2.4.2.1.6.2 Eylemin Tamamlanmamış Olması Halinde de Zinaya Dayanarak Boşanmaya Hükmedilebileceği
“Medeni Kanunun 129. maddesi ile, zina eylemindeki eşlerin biri birine karşı sadakat mükellefiyetlerini bozan ahlaki yapı, boşanma sebebi kabul edilmiştir. Boşanma nedeni olarak ceza hukuku çerçevesinde tamamlanmış bir zinanın varlığı ve kanıtlanması amaçlanmamıştır. Büyük bir gizlilik içinde oluşması doğal olan zina fiilinin tam bir görgüye dayanarak kanıtlanması pek nadir olmaktadır. Zina olayının varlığı bazı ip uçları, tavır ve davranışlardan çıkarılacak karinelerle kabul edilmelidir. Bu itibarla, zina için gerekli ortama girilmiş ancak elde olmayan nedenlerle eylemin tamamlanamamış olması, bir başka anlatımla eylemin eksik kalkışma derecesinde kalması da zina sebebiyle boşanma için yeterlidir ( Y.2.H.D.’nin 20.9.1976 tarihli, 5323-6399 sayılı kararı ).
Maddi olayda, davalı bir başka erkekle yatak odasında yarı çıplak olarak yakalanmıştır. Belirlenen karine zina sebebiyle boşanma için yeterli bir nedendir.”
YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ E. 1993/7903 K. 1993/7941 T.23.9.1993
2.4.2.1.6.3 Suçüstü Tespit Edilmiş Olmamasına Rağmen Koşulları Varsa Zinaya Dayanarak Boşanmaya Hükmedilebileceği
“Yapılan soruşturma ve toplanan delillerle, davalının 2003 yılı Nisan ayında Ali isimli kişiyle birlikte evi terkettiği ve bu kişiyle fiilen, evliymiş gibi karı koca hayatı yaşamaya başladığı ve halen dahi aynı kişiyle beraber olduğu anlaşılmaktadır. Türk Medeni Kanununun 161 inci maddesinde yeralan boşanma sebebi gerçekleşmiştir. İsteğin kabulü ile davalının zinası nedeniyle tarafların boşanmalarına karar verilmesi gerekirken, davanın reddi usul ve yasaya aykırıdır.”
YARGITAY 2.HUKUK DAİRESİ E.2007/18363 K.2007/16200 21.11.2007
2.4.2.1.6.4 Başka Bir Erkeğin Uzun Süre Eve Alınmasının Sadakatsizliğe Temel Oluşturacağı
“Toplanan delillerden; davalı kadının kocası işe gittikten sonra, kocasının amcası R.’yi eve aldığı, bu kişinin sabah saat 08.30 – 09.00 gibi gelip, akşam saat 16.00-l6.30’a kadar uzun süre evde kaldığı, bu durumun sık sık tekrarlandığı ve devam edegeldiği anlaşılmaktadır. Kadının gerçekleşen eylemi sadakatsizlik olup bu hal evlilik birliğini temelinden sarsar. Bu sebeple boşanma kararı verilmesi gerekirken, davanın reddi doğru görülmemiştir.”
YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ E. 2004/13709 K. 2004/14684 8.12.2004
2.4.2.1.6.5 Başka Bir Kişi İle Birlikte Evi Terk Eden ve Karı-Koca Hayatı Yaşayan Kadının Bu Davranışının Zina Olduğu
“Yapılan soruşturma ve toplanan delillerle, davalının 2003 yılı Nisan ayında Ali isimli kişiyle birlikte evi terkettiği ve bu kişiyle fiilen, evliymiş gibi karı koca hayatı yaşamaya başladığı ve halen dahi aynı kişiyle beraber olduğu anlaşılmaktadır. Türk Medeni Kanununun 161 inci maddesinde yeralan boşanma sebebi gerçekleşmiştir. İsteğin kabulü ile davalının zinası nedeniyle tarafların boşanmalarına karar verilmesi gerekirken, davanın reddi usul ve yasaya aykırıdır.”
YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ E.2007/18363 K.2007/16200 21.11.2007
2.4.2.1.6.6 Feragatten Sonra Zina Ortaya Çıkarsa Temyizen İncelenebilir
“Davacı tanıklarının beyanlarından, davacı kadının daha önce açtığı davadan feragatından sonra davalı kocanın bir başka kadınla düğün yaparak evlendiği ve onunla birlikte yaşadığı anlaşılmaktadır. Türk Medeni Kanununun 161. madde koşulları oluşmuştur. Davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde reddi bozmayı gerektirmiştir.”
YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ E. 2005/832 K. 2005/2668 T. 23.2.2005
2.4.2.1.6.7 Sadece Telefonla Görüşme Mesaj Gönderme Zina Kabul Edilmez
“Davalı-davacı ( koca ) vekili, birleşen boşanma davasını 31.7.2008 tarihli oturumda zina ( TMK. m. 161 ) sebebine dayandırdıklarını açıklamış, mahkemece de birleşen boşanma davasının bu sebebe dayandığı kabul edilmiştir. Dosyada davacı-davalının zina yaptığına ilişkin yeterli kanıt bulunmamaktadır. Aynı işyerinde çalışan bir başka erkekle telefonla görüşme, mesaj gönderme ve bu kişinin arabasına binmiş olma, zinaya delalet eden davranışlar niteliğinde değildir. Zina sübut bulmamıştır. Açıklanan nedenle davalı-davacnın zina sebebine dayanan boşanma davasının reddi gerekirken yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru bulunmamıştır.”
YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ E. 2008/20278 K. 2010/1423 T. 1.2.2010
2.4.2.1.6.8 Özel Sebebin Yokluğuna Karar Verilmesi Durumunda Genel Sebebin İncelenmesi Gerektiği
“Davacı zina yanında, evlilik birliğinin sarsılması nedeniyle de boşanmaya karar verilmesini istemiştir. Zina nedenine dayalı dava reddedilmiş, evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedenine dayalı boşanma istemi konusunda bir karar verilmemiştir. Delillerin bu çerçevede değerlendirilerek olumlu yada olumsuz bir karar verilmemesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.”
YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ E.2006/18186 K.2007/6064 T. 11.4.2007
2.4.2.1.6.9 Zina Nedeni Boşanma Davasında Hak Düşürücü Sürenin Eylemin Sona Erdiği Tarihte Başlayacağı
“Tüm dosya kapsamına ve özellikle taraflar arasında görülmekte olan İzmir 9.Aile Mahkemesinin 2008/474 esas sayılı davada dinlenen tanık Burcu Üsgülen’in beyanına göre; davacı-karşılık davalı Cenk’in Romen asıllı bir kadınla birlikte yaşadığı ve bu kadından olan 19.9.2004 doğumlu Bora isimli çocuğu tanıyarak 23.8.2005 tarihinde nüfusuna tescil ettirdiği anlaşılmaktadır. Zina nedenine dayalı boşanma davalarında ( TMK.:m.161 ) dava açma süresi; devam eden zina eyleminde; bu eylemin sona erdiği tarihten itibaren başlar. Toplanan kanıtlardan; davacı-karşılık davalı Cenk’in zina eyleminin devam ettiği anlaşılmaktadır. Davalı-karşılık davacı Meral’in zina nedenine ( TMk.m.161 ) dayalı karşılık boşanma davasının da kabulü gerekirken yanlış değerlendirme sonucu bu davanın reddi doğru görülmemiştir.”
YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ E.2009/17433 K.2010/21602 21.12.2010
2.4.2.1.6.10 Süre Aşımından Dolayı Zinaya Dayanılamadığı Durumlarda Şartları Oluştuğu TakdirdeGeçimsizliğe Dayanılabileceği
“1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle koca tarafından açılan birleşen boşanma davası münhasıran zina ( TMK.md.161 ) sebebine dayanmakta olup, bu davanın hakdüşürücü süre gerekçe gösterilerek reddedilmiş bu sürenin de geçmiş olması karşısında, esasının incelenmesinin mümkün bulunmamasına göre, davacı-davalının bu davaya ilişkin temyiz itirazları yersizdir.
2-Davacı-davalının kendi davasına ilişkin temyizine gelince:
Yapılan soruşturma ve toplanan delillerden; davacı-davalının sadakat yükümlülüğüne ( TMK.md.185/3 ) aykırı davrandığı, davalı-davacı ( koca ) nın da aile içinde gerçekleşen bu durumu öğrendiği halde, kayıtsız kaldığı anlaşılmaktadır. Bu halde taraflar arasında ortak hayatı temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkan bırakmayacak nitelikte bir geçimsizlik mevcut ve sabittir. Gerçekleşen olaylara göre, davacı-davalı ( kadın ) daha fazla kusurlu ise de davalı-davacı ( koca ) da kusurlu olup, davalının davaya itirazı hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olup, evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamış, Türk Medeni Kanununun 166/2. maddesi koşulları oluşmuştur. Öyleyse davacı-davalının boşanma davasının kabulü ile tarafların boşanmalarına ( TMK.md.166/1-2 ) karar verilmesi gerekirken isteğin reddi doğru bulunmamıştır.”
YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ E.2009/19948 K.2010/20775 13.12.2010
2.4.2.1.6.11 Eşlerden Birinin Affından Söz Edebilmek İçin Af İradesinin Tereddütsüz Olması Gerektiği
“1-Davacı vekili 5.10.2000 tarihli oturumda “davacı bir seneden beri babasının yanında bulunmaktadır. Biz bu süre içinde müvekkilim davalının yuvasına dönmesini aracılar vasıtası ile bildirmiştir. Dönmek istiyorsa şimdi de dönmesini istiyoruz” dediğine göre davalının sabit görülen davranışlarının affedildiği en azından hoşgörü ile karşılandığı ve boşanmaya sebebiyet verecek ağırlıkta olmadığının kabulü gerekir. Bu nedenle davanın reddi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.
2-Kadının eşya alacağı konusunda harcı yatırılarak usulüne uygun açılmış bir davası veya karşılık davası olmadığı halde kesin hüküm oluşturacak biçimde karar verilmesi doğru değildir.”
YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ E. 2002/5337 K. 2002/6143 T. 9.5.2002
2.4.2.1.6.12 Zina Nedeniyle Boşanmaya Karar Verilmemişse Katılma Alacağı Talep Edilebilir
“Davacı-davalı kadın, davalı-davacı kocasından katılma alacağı isteminde bulunmuştur. Katılma alacağı mal rejimi sona ermeden istenemezse ( TMK.md.225 ) de; boşanma hükmü kesinleşmekle mal rejimi boşanma dava tarihinden geçerli olarak sona ermiş olduğundan; dava dinlenebilir hale gelmiştir. Mahkemece katılma alacağının Türk Medeni Kanununun 236/son maddesi gereğince reddine karar verilmiştir. Eşin, artık değer üzerinde pay oranının ( katılma alacağının ) tümüyle kaldırılmasına ya da azaltılmasına karar verilebilmesi için; boşanmanın özel boşanma sebebi olarak zina ( TMK.md.161 ) veya hayata kast ( TMK.md.162 ) nedenine dayalı olarak gerçekleşmiş olması gereklidir. Mahkemece, tarafların Türk Medeni Kanununun 166/1.maddesinde düzenlenen evlilik birliğinin temelinden sarsılması genel boşanma nedenine dayalı olarak boşanmalarına kararı verilmiş ve boşanma hükmü taraflarca temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir. Bu durumda, dinlenebilir hale gelen davacı-davalı kadının katılma alacağı istemiyle ilgili olarak; taraflara delillerini gösterme olanağı tanınması ve gösterdikleri takdirde toplanarak, gerçekleşecek sonucuna göre karar verilmek üzere hükmün bozulması gerektirmiştir.”
YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ 2010/11719E. 2011/12472 18.7.2011
[1] Akıntürk,Aile s.244
[2] Akıntürk,Aile s.245
[3] TMK 185/3
[4] Akıntürk,Aile s.245
[5] Oğuzman, Aile,s.114
[6] Oğuzman,Aile ,s.114
[7] Bkn. Dip not : 60’daki karar
[8] Bknz Dipnot : 47
[9] Akıntürk,Aile s.248
[10] Akıntürk,Aile s.247
