2.4.2.8 Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılması (TMK 166/1)
2.4.2.8.1 Kavram
Eski Medeni Kanun’un 134.madde kenar başlığında “imtizaçsızlık” olarak belirtilmiş bu boşanma sebebi, madde metninde geçen “şiddetli geçimsizlik” deyimi nedeniyle öğretide ve kamuoyunda bu şekilde tanımlanagelmiştir. Yeni Medeni Kanun’un 166.maddesinde kenar başlığı “evlilik birliğinin temelinden sarsılması” olarak değiştirilmiştir.
TMK md.166 : ” Evlilik birliği, ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış olursa, eşlerden her biri boşanma davası açabilir.
Yukarıdaki fıkrada belirtilen hallerde, davacının kusuru daha ağır ise, davalının açılan davaya itiraz hakkı vardır. Bununla beraber bu itiraz, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ve evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa boşanmaya karar verilebilir.”
Bu hükme göre, ortak hayatı sürdürmenin beklenilmeyeceği derecede evlilik birliği temelinden sarsılmışsa, bu durum boşanma davası açılması için bir sebep teşkil eder. Bu boşanma sebebinin mevcut olup olmadığını hâkim takdir edecektir. Diğer bir ifade ile bu boşanma sebebi takdire bağlı bir sebeptir. Bu davayı ancak daha az kusurlu olan eş açabilir, yani açılan bir davada davacı eşin kusuru daha ağır ise ve davalı bunu itiraz olarak ileri sürerse boşanmaya karar verilemez.
Evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebi ülkemizde açılan boşanma davalarının yaklaşık %90’ının dayanağını oluşturmaktadır.
2.4.2.8.2 Şartları
Evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebi ile açılmış bir boşanma davasında hâkimin karar verebilmesi için bir objektif, diğeri subjektif olmak üzere iki şartın varlığı mevcut olmalıdır. Objektif şart evlilik birliğinin temelinden sarsılmış olması, subjektif şart ise ortak hayatın çekilmez hale gelmiş bulunmasıdır.[1]
2.4.2.8.2.1 Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılmış Olması
Evlilik birliğinin temelinden sarsılmış olması, esas itibariyle eşler arasında önemli fikir ve duygu ayrılığı bulunmasıdır. Evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı hallerin büyük çoğunluğunu geçimsizlik deyimi ile ifade etmek mümkündür. Fakat geçimsizliğe yol açmadan da bazı olaylar evlilik birliğini temelinden sarsmış olabilir. Örneğin, eşler birbirlerini halen seviyor olmalarına karşın bir sebeple eşlerden birinin evliliğin icaplarından birini yerine getiremez duruma düşmesi halinde bir geçimsizlik söz konusu olmadan, duygu ve fikir ayrılığı ortaya çıkmadan da evlilik birliği temelinden sarsılmış olabilir. Bu durumda her iki eş de boşanma davası açma hakkına sahiptir. Eşler arasında baş göstermiş olan geçimsizlik veya anlaşmazlık her zaman evlilik düzenini temelinden sarsacak ciddiyet ve şiddette olmayabilir. Boşanma ancak eşler arasında geçimsizlik veya anlaşmazlığın evlilik birliğini temelinden sarsacak derecede ciddi ve şiddetli olması durumunda söz konusu olabilecektir.[2]
Eğer eşler arasında bu evliliği sürdürme konusunda ruh ve istek kalmamışsa, aralarındaki anlaşmazlık onlardaki bu ruhu ve bilinci sürdürmüşse, evlilik birliğinin temelinden sarsılmış olduğu sonucuna varmak gerekir. Hemen her ailede rastlanabilen ufak tefek geçimsizlikler, ani ve fevri hiddet ve hareketler evlilik birliğini temelinden sarsacak ve boşanmaya sebep olabilecek olaylar değildir.[3]
Eşine kötü muamele etmek, fiziksel şiddet uygulamak, tutuklatmakla tehdit etmek hakaret etmek, başkalarının yanında küçük düşürmek, ahlaken düşük bir hayat yaşamak, eşinin başkası ile ilişkisi bulunduğu söylemek, cinsel uyuşmazlık, iktidarsızlık, evin ve çocuklarının bakımını ihmal ederek bir işte çalışmamak, eşini evden kovmak, eşine onu istemediğini söylemek, fiili ayrılık, sadakatsiz davranışlar, sebepsiz yere aşırı borçlanmalargibi vakalar boşanmayı gerektirecek derecede geçimsizliğe yol açabilir. Bununla birlikte Yargıtay, tedavi edilebilir rahatsızlığı nedeniyle cinsel ilişkiye girilememiş olmasını boşanma için yeterli görmemiştir. Buna karşılık, hiçbir rahatsızlığı bulunmamasına karşın cinsel ilişkiden kaçınan kocayı evlilik birliğinin temelinden sarsılmasında tam kusurlu bulmuştur.
2.4.2.8.2.2 Ortak Hayatın Çekilmez Hale Gelmesi
Evlilik birliğinin temelinden sarsılması eşlerden ortak hayatı sürdürmeleri beklenmeyecek derecede olmalıdır.
Bu sarsılma en azından dava açan eş bakımından ortak hayatı sürdürmesi beklenmeyecek derecede olmalıdır. Aynı durumun davalı eş için de söz konusu olması zorunlu değildir.
Davacı açısından şartın gerçekleşmiş olup olmadığı hâkim tarafından eşlerin durumuna göre takdir edilecektir. Zira başkaları için çekilmez sayılabilecek ortak hayat belki de eşler için bu derecede sarsıcı olmayabilir. Hâkim, takdir yetkisini kullanırken eşlerin karakterlerini, mizaçlarını, öğrenim ve kültür durumlarını, sosyal konumlarını ve yetişme şartlarını mutlaka göz önünde bulundurmalıdır[4].
Eşler aralarında baş gösteren geçimsizliğe veya anlaşmazlığa karşın evlilik birliğini sürdürmekte yani ortak hayatı devam ettirmekte iseler bu durumda aralarında geçimsizliğin veya anlaşmazlığın evlilik birliğini çekilmez hale getirdiği söylenemez. Buna karşılık ortak hayat evlilik birliğinin amacına uygun olarak çekişmesiz ve sağlıklı biçimde devam etmiyorsa, eşler ayrı odalarda birbirleriyle konuşmadan, insan ve çevre ilişkilerinde aile birliğinin olağan gereklerini yerine getirmeden ve cinsel ilişki sürdürmeden, yalnızca şeklen aynı çatı altında oturuyorlarsa, evlilik birliğinin sağlıklı biçimde yürüdüğü ve çekilebilir olduğu kabul edilemez.[5]
Hâkim davacının ileri sürdüğü olguların subjektif olarak müşterek hayatı sürdürmesi davacıdan beklenemeyecek derecede evlilik birliğini temelinden sarsacak nitelikte bulmazsa, davacı için bir özellik bulunup bulunmadığı dosyada mevcut delillerden anlaşılamaya çalışılır. Delillerin ikna edici bulunmaması halinde dava reddedilir.
Buna karşın, ispat edilen olgular hayatın olağan akışına göre davacının ortak hayatı sürdürmesi beklenemeyecek derecede evlilik birliğini temelinden sarsacak nitelikte ise, buna rağmen dava konusu evlilikte bu sarsılmanın bulunmadığını iddia eden davalı bu husustaki özelliği ispat edemezse hâkim boşanma kararı verir.
2.4.2.8.2.3 Davacının Kusurunun Daha Ağır Olduğu İtirazı Yapılmamış Veya İtiraz Gerçeğe Uygun Bulunmamış Olması
Evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebine dayanarak boşanma davası açılabilmesi için davacının tamamen kusursuz olması şart değildir. Ancak boşanmaya karar verilebilmesi için davalının az da olsa kusuru bulunmalıdır.
Evlilik birliğinin temelinden sarsılmasının bir boşanma sebebi teşkil etmesi için buna yol açan olaylarda davalının kusurlu olması şart değildir. Bununla birlikte davalı ister kusurlu olsun ister kusurlu olmasın, eğer evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına yol açan olaylarda davacı davalıdan daha fazla kusurlu ise davalının daha fazla kusurlu davacı eşin açtığı davaya itiraz hakkı bulunmaktadır.
Taraflardan hiçbirinin kusuruna dayanmayan olaylarda davacının kusurundan söz edilemeyeceği gibi, tarafların aynı derecede kusurlu olduğu hallerde de davalının itiraz hakkı bulunmamaktadır.
Taraflardan hangisinin daha kusurlu olduğunu tayin için önceden bir ölçü konulamaz. Tüm olaylarda bunu hâkim takdir edecektir.
Kanunumuza göre, davacının daha fazla kusurlu olduğu hallerde davalının bunu itiraz olarak ileri sürmesi hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ve evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa davacı daha fazla kusurlu olmasına rağmen boşanmaya karar verilebilecektir. Bu hükümle kanunumuz, evliliğin fiilen anlamını yitirdiği hallerde davalının sırf şekli olarak evliliği sürdürerek davacıya güçlük çıkarmak amacıyla itiraz hakkını kullanmasının etkisiz kılınması yoluna gidilmiştir.
2.4.2.8.3 Örnek Yargıtay Kararları
2.4.2.8.3.1 Evlilik Birliğini Temelinden Sarstığı Kabul Edilen Davranışlar
2.4.2.8.3.1.1 Eşini Tutuklatmakla Tehdit Etmek
YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ E. 2008/20167 K. 2010/1409 T. 1.2.2010
“Bir araya gelmelerinden sonraki dönemde ise davacının eşine fiziki şiddet uyguladığı, davalının da eşini tutuklatmakla tehdit ettiği toplanan delillerle gerçekleşmiştir. Gerçekleşen bu olaylara göre, evlilik birliğinin temelinden sarsılmasında davacının ziyade kusurlu olduğu anlaşılmaktadır. Hal böyleyken davalının ağır kusurlu kabul edilmesi ve davalı yararına uygun maddi ve manevi tazminat takdiri gerekirken, bu isteklerinin reddi isabetsizdir.”
2.4.2.8.3.1.2 Evlilik Birliği İçerisinde Doğan Çocuğun Kendinden Olmadığını Beyan Etmek
YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ E. 2008/12211 K. 2009/14432 T. 20.7.2009
“Yapılan soruşturma, toplanan delillerle davacının eşine hareketlerine karşılık davalının da birlik görevlerini yerine getirmediği, çocuk benden değil dediği, eşinin doğumuyla ilgilenmediği anlaşılmaktadır. Bu halde taraflar arasında ortak hayatı temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkan vermeyecek nitelikte bir geçimsizlik mevcut ve sabittir. Olayların akışı karşısında davacı dava açmakta haklıdır. Bu şartlar altında eşleri birlikte yaşamaya zorlamanın artık kanunen mümkün görülmemesine göre, boşanmaya ( TMK. md. 166/1 ) karar verilecek yerde, yetersiz gerekçe ile davanın reddi doğru bulunmamıştır.”
2.4.2.8.3.1.3 Eşi Evden Kovmak
YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ E. 2009/9184 K. 2010/10790 T. 2.6.2010
“Davalı-davacı kadın ihtar döneminde 03.07.2007 tarihinde tedbir nafakası davası açmış, ihtar ise 17.08.2007 tarihinde istenmiştir. Nafaka davası kabul edilmiş ve kesinleşmiştir. Nafaka davası sonucu kadının ayrı yaşamakta haklı olduğu belirlenmiştir. Davalı-davacı kadın ihtar kararına uymamakta haklıdır. Evlilik birliğinin sarsılmasına neden olan olaylarda eşini evden kovan ve birlik görevlerini yerine getirmeyen davacı-davalı koca tamamen kusurludur. Davacı-davalı kocanın açtığı boşanma davasının reddine, davalı-davacı kadının açtığı boşanma davasının kabulüne karar vermek gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.”
2.4.2.8.3.1.4 Eşine Onu İstemediğini Söylemek
YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ E. 2009/14056 K. 2010/16155 T. 5.10.2010
“Yapılan soruşturma, toplanan delillerle evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına neden olan olaylarda sık sık eşine şiddet uygulayan, eşini istemediğini söyleyen, güven sarsıcı davranışlarda bulunan davalı-karşılık davacı kocanın yanında, eşine sık sık hakaret eden davacı-karşılık davalı kadının da kusurlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu halde taraflar arasında ortak hayatı temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkan vermeyecek nitelikte bir geçimsizlik mevcut ve sabittir. Olayların akışı karşısında davalı-karşılık davacı da, dava açmakta haklıdır. Bu şartlar altında, eşleri birlikte yaşamaya zorlamanın artık kanunen mümkün görünmemesine göre, davalı-karşılık davacının davasının da kabulü ile boşanmaya ( TMK. md. 166/1 ) karar verilecek yerde, yetersiz gerekçe ile karşılık davanın reddi doğru bulunmamıştır.”
2.4.2.8.3.1.5 Eşin Sadakatsiz Davranışları
YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ E. 2009/1126 K. 2010/3082 T. 22.2.2010
“Yapılan soruşturma, toplanan delillerle davacı kocanın sadakatsiz olduğu, birlik görevlerini yerine getirmediği, eşine hakaret ettiği, davalı kadının da eşine sürekli ağır hakarette bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu halde taraflar arasında ortak hayatı temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkan vermeyecek nitelikte bir geçimsizlik mevcut ve sabittir. Olayların akışı karşışında davacı-davalı koca dava açmakta haklıdır.”
2.4.2.8.3.1.6 Sebepsiz Yere Aşırı Borçlanmak
YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ E. 2008/20391 K. 2010/1444 T. 1.2.2010
“Yapılan soruşturma ve toplanan delillerden; davalının sebepsiz yere aşırı borçlandığı ve aleyhinde icra takiplerine yol açtığı, davacının da bir başka erkekle beraber yaşamaya başladığı anlaşılmaktadır. Bu halde taraflar arasında ortak hayatı temelinden sarsacak derecede ve evliliğin devamına imkan bırakmayacak nitelikte bir geçimsizlik mevcut ve sabittir. Gerçekleşen olaylara göre evlilik birliğinin temelinden sarsılmasında davacı daha fazla kusurludur. Türk Medeni Kanunu’nun 166. maddesi daha fazla kusurlu olanın dava hakkını elinden almış değildir. Bu halde boşanmaya karar verilebilmesi için davalının az da olsa kusurlu bulunması ve boşanmaya karşı çıkmasının hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olması, evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamış olması gerekir. Olayda davalı da kusurludur. Davalının davaya itirazı hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olup, evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmadığı da görülmektedir. Öyleyse Türk Medeni Kanunu’nun 166/2. maddesi uyarınca tarafların boşanmalarına karar verilmesi gerekirken isteğin reddi doğru bulunmamıştır.”
2.4.2.8.3.1.7 Hiçbir Rahatsızlık Olmamasına Karşılık Cinsel İlişkiden Kaçınan Eşin Davranışının Evlilik Birliğini Temelden Sarsan Neden Sayılacağı
YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ E. 2009/20100 K. 2010/21527 T. 20.12.2010
“Evlenmenin sosyal amacı yanında, cinsel arzuları tatmin etme gayesi de vardır. Tarafların cinsel organları normal yapıda olmasına rağmen; psikolojik sebeple de olsa uzun evlilik süresi içinde cinsel ilişki kuramadıkları dosya içindeki raporlardan anlaşılmaktadır. Bu hal evlilik birliğini temelinden sarsar. Davalı-karşı davacı koca, davacı-karşı davalı kadının cinsel birleşmeye yanaşmadığını ya da cinsel birleşmeye engel fiziki bir rahatsızlığının bulunduğunu ispat edememiştir. Birlikte yaşanan uzun süre içinde cinsel ilişkinin başarılamamış olması karşısında eşlerde birbirine karşı haklı bir nefretin, en azından isteksizliğin doğacağı şüphesizdir. Böyle bir durumu davacı-karşı davalı kadın açısından bir kusur olarak kabul etmek mümkün değildir. Ne zaman gerçekleşeceği belli olmayan ve ondan sonra da devam edip etmeyeceği şüpheli bulunan cinsel yakınlaşmayı beklemek için davacı-karşı davalı kadını zorlamak açık bir haksızlıktır. Bu koşullar altında cinsel birlikteliğin sağlanamamasında davalı-karşılık davacı kocanın tam kusurlu olduğunun kabulü ile, karşılık davasının reddi gerektiği halde; kabulüne karar verilmesi doğru değil ise de, bu yön temyiz edilmediğinden bozma nedeni yapılmamış yanlışlığa işaret etmekle yetinilmiştir.”
2.4.2.8.3.2 Evlilik Temelini Sarstığı Kabul Edilmeyen Davranışlar
2.4.2.8.3.2.1 Tedavi Edilebilir Rahatsızlık Nedeni İle Cinsel İlişkiye Girilememesinin Evlilik Birliğini Temelden Sarsan Bir Neden Sayılamayacağı
YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ E. 2008/12583 K. 2009/14812 23.7.2009
“Dava, Türk Medeni Kanunu’nun 166/1. maddesinde ifadesini bulan evlilik birliğinin temelinden sarsılması hukuksal talebine dayanılarak açılmış, davacı maddi olay olarak eşinin “vaginismus” tabir edilen rahatsızlığı sebebiyle onunla cinsel ilişkiye giremediğini göstermiştir. Davalıda “vaginismus” rahatsızlığının mevcut olduğu taraflar arasında bu sebeple cinsel ilişkinin gerçekleşmediği, davalının halen bakire olduğu alınan raporla belirlenmiş ise de, bu rahatsızlığın tedavi edilebilir nitelikte olduğu sabittir. Davalının tedaviden kendi iradesiyle kaçındığına ilişkin bir delil getirilememiştir. Davacı, evlilik birliğini temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkan vermeyecek başkaca bir olgu ve delil göstermemiştir. O halde mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken yetersiz gerekçe ile boşanmaya karar verilmesi doğru bulunmamıştır.”
2.4.2.8.3.2.2 Evlilik Birliğinin Temelden Sarsıldığına Dair Açılan Boşanma Davasında İleri Sürülen Delillerin İkna Edici Olmaması
YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ E. 2009/4946 K. 2010/6706 T. 6.4.2010
“Türk Medeni Kanunu’nun 166/1-2. maddesi uyarınca; boşanma karan verilebilmesi için evlilik birliğinin, ortak hayatı sürdürmeleri eşlerden beklenmeyecek derecede temelinden sarsıldığının sabit olması gerekir. Oysa dinlenen davacı tanıklarının sözlerinin bir kısmı Türk Medeni Kanunu’nun 166/1. maddesinde yer alan temelinden sarsılma durumunu kabule elverişli olmayan beyanlar olup, bir kısmı ise, sebep ve saiki açıklanmayan ve inandırıcı olmaktan uzak izahlardan ibarettir. Bu itibarla davanın reddi gerekirken delillerin takdirinde hataya düşürülerek yetersiz gerekçe ile boşanmaya karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.”
2.4.2.8.3.2.3 Bir Süre Beraber Yaşamak Af Niteliğindedir
YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ E. 2008/20167 K. 2010/1409 T. 1.2.2010
“Davacı tanıklarının beyanlarında geçen olaylardan sonra tarafların Amerika’ya gittikleri ve bir süre beraber yaşadıkları anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının, davalıdan kaynaklanan birleşme öncesine ait kusurları affettiği, en azından hoşgörüyle karşıladığı kabul edilir. Bu olaylar nedeniyle artık davalıya kusur atfedilemez.”
2.4.2.9 Eşlerin Boşanma Konusunda Anlaşmasıyla Açılan Boşanma Davası (Anlaşmalı Boşanma) (TMK 166/3)
2.4.2.9.1 Kavram
TMK 166/3 : “Evlilik en az bir yıl sürmüş ise, eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi halinde, evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır. Bu halde boşanma kararı verilebilmesi için, hâkimin tarafları bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması şarttır. Hâkim, tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde tutarak bu anlaşmada gerekli gördüğü değişiklikleri yapabilir. Bu değişikliklerin taraflarca da kabulü halinde boşanmaya hükmolunur. Bu halde tarafların ikrarlarının hâkimi bağlamayacağı hükmü uygulanmaz.”
3444 sayılı Kanun ile Medeni Kanunumuzda yapılan değişiklikten önce, eşlerin boşanma konusunda anlaşmaları kanun önünden bir boşanma sebebi sayılmıyordu. Bu nedenle eşler boşanma talebiyle mahkemeye, çoğu zaman doğru olmayan bir boşanma sebebiyle başvuruyorlardı. Bu sebeple kanunumuz değiştirilerek eşlerin anlaşması ile boşanma davası açabilmeleri mümkün kılınmış ancak bu yolun bazı sakıncalarını önlemek için bazı şartlar konulmuştur.
[1] Akıntürk,Aile s.262
[2] Akıntürk,Aile s.262
[3] Akıntürk, Aile, s.263
[4] Akıntürk,Aile s.265
[5] Akıntürk,Aile s.265
